方红卫 马倩
中国人民大学重阳金融研究院、国际商会、国际商会中国国家委员会和中国银行5月13日联合发布研究报告《“走出去”:国际商务反腐败规则研究》，针对跨国公司利用商业贿赂手段抢占东道国市场的现象，提醒“走出去”的中国企业遵守国际商务反腐败规则，远离腐败陷阱。
作为惩治贿赂外国官员行为的全球第一部法律，1977年出台的美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA)是美国当前惩治跨国公司对外国进行行贿行为最主要的法律。FCPA在“对跨国公司商业贿赂行使域外管辖权”方面率先进行探索，对我国相关法律的构建有借鉴意义。
有关域外管辖权的规定
FCPA在1988年、1998年进行了修订，然而美国国会于2006年批准《联合国反腐败公约》后却未修订FCPA。《联合国反腐败公约》中规定的保护性管辖原则和普遍管辖原则在FCPA中并未体现。
一、依据属人原则行使域外管辖权。FCPA规定，受美国FCPA管辖的主体，只要实施了商业贿赂行为，无论行为发生地在美国境内或境外，也不管该行为是否利用了美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段(修订前的美国FCPA规定对美国公司和个人行使管辖权的基础是他们利用了州际邮政方式或其他任何手段进行不适当的支付)，都可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪。这里属人原则管辖的对象甚广，从个人角度来说，管辖的对象包括三方:一是“发行人”，即“任何发行证券已在美国登记的公司或依法应向美国证券交易委员会定期备案或报告的公司”;二是“国内相关主体”，指“美国公民、美国国民或者定居在美国的自然人”;三是“其他主体”，即除发行人和国内相关主体以外的官员、董事、雇员、代理人或代表发行人和国内主体行事的股东，为了获取或维系业务，而违法行贿的人。对于企业来说，管辖的对象包含任何依美国法律成立或主要营业地在美国的公司、合伙制公司、协会、股份公司、信托公司、非公司组织和一人公司。
据此，如果具备美国国籍或居民资格的个人受雇于美国公司的海外子公司，代表公司贿赂当地官员，即使发生在美国域外，也要受FCPA的管辖与制裁。同样，作为在美国上市的外国发行人、美国国内母公司对外国雇员或代理人所进行的行贿行为负责，即使并没有金钱从美国转移，也没有美国国内一方主体以任何方式参与该海外贿赂行为。因此，美国的FCPA就具有了域外效力。
二、对外国人的属地管辖权。根据属地管辖原则，美国国民之外的任何自然人，或者根据外国的法律组织成立的任何有限公司、合伙企业、协会、股份制公司、商业托拉斯、非社会性团体、独资经营者以及这些主体的高级职员、董事、普通职员、代理人或者代表该主体行事的股东，在美国领土之内，利用美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，实施上述所禁止的行为的，也可以构成《反海外腐败法》规定的犯罪。据此，无论是否具有美国国籍，只要在美国境内实施了贿赂行为就受FCPA的管辖。同时，FCPA反贿赂条款约束任何“部分或全部”在美国地域范围内对外国官员行贿的人，此即属地原则的扩展——管辖权的“部分行为理论”。
在美国司法部发布的《刑事问题指南》中，强化了对1998年FCPA新增加条款的适用范围。司法部认为，当一外国人或外国公司唆使其代理人在美国领域内从事违法行为时，就应视为美国对此拥有管辖权。据此，即使外国人从未到过美国境内，但如果他“唆使”从而促成违法行贿外国官员的行为或与行贿相关的行为在美国境内发生，则应受到美国FCPA的属地管辖。在此，属地原则的地域联系要求甚低，即使并不紧密时，外国人也可能受到起诉。
三、单一经济体原则——跨国公司母公司对海外子公司责任的承担。根据国际上通行的做法，美国母公司控制的海外子公司应属东道国国籍的法人，但是FCPA也将其商业贿赂行为纳入管辖范围。子公司违法行贿的后果，由美国母公司接受处罚。在跨国公司的商业贿赂领域，由于FCPA的规定，跨国公司被迫放弃法律对公司人格的独立性保护。海外子公司往往是跨国公司商业贿赂犯罪的实施主体，FCPA规定了美国母公司对子公司经营的实质性参与要求，并为子公司的违法行贿行为承担责任。FCPA要求的实质性参与并不以母公司全资拥有或以多数股拥有海外子公司控制权作为管辖依据，欲证明母公司无法控制子公司的商业贿赂行为，美资所占份额较少只能作为证据之一。美国母公司还需要举出其他证据，以充分证明自己确实不拥有对子公司的控制权。这样一来，子公司与母公司被视为同一经济体荣辱与共，对于子公司来说是属人原则行使的间接后果。
比如美国FCPA规定，作为在美国的发行人母公司拥有或控制子公司50%以上的投票权，母公司则被认为对子公司实施了“充分地控制”，如果腐败性支付正确地反映在子公司的账簿中，母公司将可能被认为“知道”子公司的违法支付行为，若母公司并不采取任何行动，将被认为默许该违法支付行为;如果子公司坚持进行此贿赂行为，同时母公司不采取任何措施进行制止，母公司将被认为构成了“应当知道”此贿赂行为，即构成“有意避免”或“故意无视”，母公司将为此而承担FCPA反贿赂条款之下的责任。当母公司并非在美国的发行人，母公司主导子公司的事务、对子公司实施了“充分地控制”，子公司被认为是母公司的代理人时，如果母公司实际“知道或应当知道”子公司的行为，公司独立的面纱可能被揭开，母公司将对子公司的犯罪行为承担责任。
评论与借鉴
尽管该法在具体案件中让美国企业的经营陷入一些困境，但是对于美国在国际商事交易大环境中树立良好形象有诸多好处，有利于保持企业的竞争压力和创新动力。由于各国文化观念的不同，FCPA旨在对发生在另一个国家的商业贿赂认定为违法，这不可避免地带有道德殖民性，但是在经济全球化大环境下，肯定域外管辖效力，能够更好地加强跨国公司的自我监督力度，有利于建立和维护世界市场的公平竞争秩序。
从责任承担的角度分析，海外子公司违法行贿，而母公司受到处罚，看似十分不合理，但法律惩罚的实质是母公司的监管不力，并非是子公司的行为。笔者认为，《反海外腐败法》将管辖范围扩大到海外子公司是具有合理性的。如果子公司不受FCPA管辖，在东道国政府疏于管辖或处罚执行力度不够(一般情况下，东道国在子公司财产不足以执行时，无法执行母公司财产)的情况下，美国母公司就可以通过设立海外子公司，再利用子公司进行商业贿赂，后果不堪设想。因此，通过加强母公司的责任，迫使其主动约束子公司，可以最终维护美国市场的良好竞争环境。另外，笔者认为，针对FCPA造成的管辖冲突，一方面美国应当在尊重他国属地管辖权的基础上，再依据FCPA的管辖原则行使管辖权;另一方面可以通过善用“合理原则”来解决，通过综合考量贿赂行为和行使域外管辖权后对美国利益的影响，合理权衡而确定管辖权的行使。
笔者认为，我国应该尽快针对跨国公司利用子公司或中间人进行商业贿赂的行为完善立法，强化跨国公司母公司对其海外子公司贿赂外国官员行为所承担的法律责任。虽然这种立法将对我国公司法人格否认制度有所突破，但并不会存在任何法理或国际法律环境上的障碍。我国法律中对犯罪主体并无“发行人”与否的区分，但美国的规定给了有益的借鉴。笔者建议，我国可以从以下几方面完善相关规定:1.母公司应对因行使控制权(控制的形式可另作规定)而做出的让子公司或中间人为特定的、具体的商业贿赂行为承担责任。2.母公司在知道或应当知道(何为“知道或应当知道”可参考美国的规定)子公司为商业贿赂行为而不加以制止，或制止行为不足以令子公司停止贿赂行为，此时母公司应为子公司的行为负责。3.上述两项只要满足其一，即“控制”或“知道”，则可追究母公司对子公司商业贿赂行为的责任。4.子公司债权人直接向母公司主张权利的先决程序条件是，债权人已经向子公司主张权利而未获满意补偿。此规定是赋予母公司“严格责任”，只要母公司无法证明对海外子公司“并非充分控制”，且母公司对子公司贿赂行为“知情”或“未尽到义务制止”，则应当承担责任。此规定可规制外国公司在华子公司的贿赂行为，并借以追究母公司责任，还可以规制我国公司在海外的贿赂行为，从而给跨国公司商业贿赂行为予以有效震慑。
(作者单位:江苏省镇江市京口区人民检察院)
