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什么是“刑法另有规定”？依照《办理渎职案件解释》第3条规定：“除刑法另有规定外”，凡是国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，均应以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。由此来看，只要具备该“排除性条件”，即使国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，也可以不按渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
《办理渎职案件解释》之所以这样规定，是为了更好地执行《刑法》。因为如果没有这一条规定，那会意味着所有国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂而同时构成渎职犯罪和受贿罪的，都应数罪并罚。
但是《刑法》第399条第四款有明确规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”按此条款要求，如果国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，司法机关可以在犯罪分子所构成的渎职犯罪和受贿罪中选择一个较重的罪名定罪处罚。
正是由于《办理渎职案件解释》第3条加进了“除刑法另有规定外”的“排除性条件”，从而使《办理渎职案件解释》第3条与刑法第399条规定的冲突得以妥善解决。
总的来看，《办理渎职案件解释》第3条规定的“除刑法另有规定外”具有两方面的重要意义：一方面，《办理渎职案件解释》属于司法解释，由此就决定了司法解释应当依据或者遵循刑法立法条款，不能与《刑法》条款相冲突。另一方面，这一规定解决了司法实践中“同时构成渎职犯罪和受贿罪是否实行数罪并罚”的困惑。刑法第399条明确规定“同时构成渎职犯罪和受贿罪不实行数罪并罚”，但是，除该条款之外的“其他渎职犯罪条款”却没有明确规定。现实中司法机关的做法比较混乱，既有“实行数罪并罚的”，又有“依照处罚较重的规定定罪处罚的”。司法解释有效解决了这一问题。
如何理解“以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”？对此，应首先了解清楚此种情形下 “渎职犯罪和受贿罪”两罪的关系。
对于“渎职犯罪和受贿罪”两罪的关系，学界主要有两种观点。一种观点认为，“渎职犯罪和受贿罪”两罪必定存在着手段与目的，或者原因与结果的相互关系。例如，“徇私舞弊不移交刑事案件”的渎职犯罪与受贿就存在两种情形：一种是先行徇私舞弊不移交刑事案件的渎职而后借此受贿，这属于手段（方法）与目的牵连关系。另一种是先受贿而后徇私舞弊不移交刑事案件的渎职犯罪，这属于原因与结果的牵连关系。
另一种观点认为，渎职犯罪和受贿罪其实是同一个犯罪行为同时触犯了两种罪名，其理由依据是，“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件要素，受贿又渎职的，渎职行为实际就是为他人谋取利益的行为，因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。《办理渎职案件解释》采用的是第一种观点。这是因为，在刑法理论上，只有将渎职犯罪和受贿罪视为牵连关系才可实行数罪并罚。
（作者系河北大学政法学院教授）
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