方紅衛 馬倩
中國人民大學重陽金融研究院、國際商會、國際商會中國國家委員會和中國銀行5月13日聯合發布研究報告《“走出去”:國際商務反腐敗規則研究》，針對跨國公司利用商業賄賂手段搶佔東道國市場的現象，提醒“走出去”的中國企業遵守國際商務反腐敗規則，遠離腐敗陷阱。
作為懲治賄賂外國官員行為的全球第一部法律，1977年出台的美國《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA)是美國當前懲治跨國公司對外國進行行賄行為最主要的法律。FCPA在“對跨國公司商業賄賂行使域外管轄權”方面率先進行探索，對我國相關法律的構建有借鑒意義。
有關域外管轄權的規定
FCPA在1988年、1998年進行了修訂，然而美國國會於2006年批准《聯合國反腐敗公約》后卻未修訂FCPA。《聯合國反腐敗公約》中規定的保護性管轄原則和普遍管轄原則在FCPA中並未體現。
一、依據屬人原則行使域外管轄權。FCPA規定，受美國FCPA管轄的主體，隻要實施了商業賄賂行為，無論行為發生地在美國境內或境外，也不管該行為是否利用了美國的郵政系統或者任何跨州的商業方法和手段(修訂前的美國FCPA規定對美國公司和個人行使管轄權的基礎是他們利用了州際郵政方式或其他任何手段進行不適當的支付)，都可以構成《反海外腐敗法》所規定的犯罪。這裡屬人原則管轄的對象甚廣，從個人角度來說，管轄的對象包括三方:一是“發行人”，即“任何發行証券已在美國登記的公司或依法應向美國証券交易委員會定期備案或報告的公司”;二是“國內相關主體”，指“美國公民、美國國民或者定居在美國的自然人”;三是“其他主體”，即除發行人和國內相關主體以外的官員、董事、雇員、代理人或代表發行人和國內主體行事的股東，為了獲取或維系業務，而違法行賄的人。對於企業來說，管轄的對象包含任何依美國法律成立或主要營業地在美國的公司、合伙制公司、協會、股份公司、信托公司、非公司組織和一人公司。
據此，如果具備美國國籍或居民資格的個人受雇於美國公司的海外子公司，代表公司賄賂當地官員，即使發生在美國域外，也要受FCPA的管轄與制裁。同樣，作為在美國上市的外國發行人、美國國內母公司對外國雇員或代理人所進行的行賄行為負責，即使並沒有金錢從美國轉移，也沒有美國國內一方主體以任何方式參與該海外賄賂行為。因此，美國的FCPA就具有了域外效力。
二、對外國人的屬地管轄權。根據屬地管轄原則，美國國民之外的任何自然人，或者根據外國的法律組織成立的任何有限公司、合伙企業、協會、股份制公司、商業托拉斯、非社會性團體、獨資經營者以及這些主體的高級職員、董事、普通職員、代理人或者代表該主體行事的股東，在美國領土之內，利用美國的郵政系統或者任何跨州的商業方法和手段，實施上述所禁止的行為的，也可以構成《反海外腐敗法》規定的犯罪。據此，無論是否具有美國國籍，隻要在美國境內實施了賄賂行為就受FCPA的管轄。同時，FCPA反賄賂條款約束任何“部分或全部”在美國地域范圍內對外國官員行賄的人，此即屬地原則的擴展——管轄權的“部分行為理論”。
在美國司法部發布的《刑事問題指南》中，強化了對1998年FCPA新增加條款的適用范圍。司法部認為，當一外國人或外國公司唆使其代理人在美國領域內從事違法行為時，就應視為美國對此擁有管轄權。據此，即使外國人從未到過美國境內，但如果他“唆使”從而促成違法行賄外國官員的行為或與行賄相關的行為在美國境內發生，則應受到美國FCPA的屬地管轄。在此，屬地原則的地域聯系要求甚低，即使並不緊密時，外國人也可能受到起訴。
三、單一經濟體原則——跨國公司母公司對海外子公司責任的承擔。根據國際上通行的做法，美國母公司控制的海外子公司應屬東道國國籍的法人，但是FCPA也將其商業賄賂行為納入管轄范圍。子公司違法行賄的后果，由美國母公司接受處罰。在跨國公司的商業賄賂領域，由於FCPA的規定，跨國公司被迫放棄法律對公司人格的獨立性保護。海外子公司往往是跨國公司商業賄賂犯罪的實施主體，FCPA規定了美國母公司對子公司經營的實質性參與要求，並為子公司的違法行賄行為承擔責任。FCPA要求的實質性參與並不以母公司全資擁有或以多數股擁有海外子公司控制權作為管轄依據，欲証明母公司無法控制子公司的商業賄賂行為，美資所佔份額較少隻能作為証據之一。美國母公司還需要舉出其他証據，以充分証明自己確實不擁有對子公司的控制權。這樣一來，子公司與母公司被視為同一經濟體榮辱與共，對於子公司來說是屬人原則行使的間接后果。
比如美國FCPA規定，作為在美國的發行人母公司擁有或控制子公司50%以上的投票權，母公司則被認為對子公司實施了“充分地控制”，如果腐敗性支付正確地反映在子公司的賬簿中，母公司將可能被認為“知道”子公司的違法支付行為，若母公司並不採取任何行動，將被認為默許該違法支付行為;如果子公司堅持進行此賄賂行為，同時母公司不採取任何措施進行制止，母公司將被認為構成了“應當知道”此賄賂行為，即構成“有意避免”或“故意無視”，母公司將為此而承擔FCPA反賄賂條款之下的責任。當母公司並非在美國的發行人，母公司主導子公司的事務、對子公司實施了“充分地控制”，子公司被認為是母公司的代理人時，如果母公司實際“知道或應當知道”子公司的行為，公司獨立的面紗可能被揭開，母公司將對子公司的犯罪行為承擔責任。
評論與借鑒
盡管該法在具體案件中讓美國企業的經營陷入一些困境，但是對於美國在國際商事交易大環境中樹立良好形象有諸多好處，有利於保持企業的競爭壓力和創新動力。由於各國文化觀念的不同，FCPA旨在對發生在另一個國家的商業賄賂認定為違法，這不可避免地帶有道德殖民性，但是在經濟全球化大環境下，肯定域外管轄效力，能夠更好地加強跨國公司的自我監督力度，有利於建立和維護世界市場的公平競爭秩序。
從責任承擔的角度分析，海外子公司違法行賄，而母公司受到處罰，看似十分不合理，但法律懲罰的實質是母公司的監管不力，並非是子公司的行為。筆者認為，《反海外腐敗法》將管轄范圍擴大到海外子公司是具有合理性的。如果子公司不受FCPA管轄，在東道國政府疏於管轄或處罰執行力度不夠(一般情況下，東道國在子公司財產不足以執行時，無法執行母公司財產)的情況下，美國母公司就可以通過設立海外子公司，再利用子公司進行商業賄賂，后果不堪設想。因此，通過加強母公司的責任，迫使其主動約束子公司，可以最終維護美國市場的良好競爭環境。另外，筆者認為，針對FCPA造成的管轄沖突，一方面美國應當在尊重他國屬地管轄權的基礎上，再依據FCPA的管轄原則行使管轄權;另一方面可以通過善用“合理原則”來解決，通過綜合考量賄賂行為和行使域外管轄權后對美國利益的影響，合理權衡而確定管轄權的行使。
筆者認為，我國應該盡快針對跨國公司利用子公司或中間人進行商業賄賂的行為完善立法，強化跨國公司母公司對其海外子公司賄賂外國官員行為所承擔的法律責任。雖然這種立法將對我國公司法人格否認制度有所突破，但並不會存在任何法理或國際法律環境上的障礙。我國法律中對犯罪主體並無“發行人”與否的區分，但美國的規定給了有益的借鑒。筆者建議，我國可以從以下幾方面完善相關規定:1.母公司應對因行使控制權(控制的形式可另作規定)而做出的讓子公司或中間人為特定的、具體的商業賄賂行為承擔責任。2.母公司在知道或應當知道(何為“知道或應當知道”可參考美國的規定)子公司為商業賄賂行為而不加以制止，或制止行為不足以令子公司停止賄賂行為，此時母公司應為子公司的行為負責。3.上述兩項隻要滿足其一，即“控制”或“知道”，則可追究母公司對子公司商業賄賂行為的責任。4.子公司債權人直接向母公司主張權利的先決程序條件是，債權人已經向子公司主張權利而未獲滿意補償。此規定是賦予母公司“嚴格責任”，隻要母公司無法証明對海外子公司“並非充分控制”，且母公司對子公司賄賂行為“知情”或“未盡到義務制止”，則應當承擔責任。此規定可規制外國公司在華子公司的賄賂行為，並借以追究母公司責任，還可以規制我國公司在海外的賄賂行為，從而給跨國公司商業賄賂行為予以有效震懾。
(作者單位:江蘇省鎮江市京口區人民檢察院)
