“不正当利益”何以成为界定行贿罪的关键要素

1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一次通过立法形式明确了“谋取不正当利益”为行贿罪的犯罪构成要件，1997年刑法对此予以继承。1997年至今，“不正当利益”的内涵几经变化，1999年规定的“不正当利益”主要是指通过违反法律法规政策等方式获取的利益；2008年将“不正当利益”扩大至招投标、政府采购等商业领域，并对原有法条进行了扩大解释；2012年对“不正当利益”做出了目前为止最为全面的规定，即行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，或者违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势获取的利益。但是，笔者在司法实践中发现，由于现实生活的复杂性，法律无法概括实际生活的所有现象，导致司法界和理论界对不正当利益进行具体界定时分歧与争议不断，影响了罪与非罪的判断。因此，正确、合理地界定“不正当利益”具有较强的理论价值和实践意义。

首先，要界定“不正当利益”的本质。关于“不正当利益”的本质，有观点认为：其就是非法利益，即违反法律、法规、政策而取得的利益；也有观点认为：“不正当利益”为通过不正当手段取得的利益，强调行为人通过不正当的手段、方式、渠道获取的利益；还有观点认为“不正当利益”为不确定的利益，是介于应得与禁止性利益间的一种可得利益。上述第一种观点直接来自于1979年刑法，将是否违反法律、法规、政策等作为判断利益是否正当的唯一标准，该观点限缩了“不正当利益”的概念，已不能应对当下的行贿犯罪手段复杂多变的实际情况；第二种观点从获取利益的手段角度界定“不正当利益”的本质，具有一定合理性，但是这种观点不考虑利益本身的性质而仅从获取手段着眼，也容易使对“不正当利益”认定失之偏颇；最后一种观点侧重强调那些本身合法，但尚未确定归属的利益，对于那些通过行贿获取竞争优势的行为具有较强的针对性，但是仍然过于片面，不利于打击犯罪的全面性。

其次，应通过行贿罪保护的法益确定“不正当利益”本质。笔者认为，对于“不正当利益”的本质，应该从行贿罪所保护的法益入手进行解释，这样才能更加有利于实践中对于行贿罪的准确认定。行贿罪作为贿赂犯罪的一种，其法益虽然有“职务廉洁性说”“保护信赖说”等，但是不论哪种学说都是基于贿赂行为与职务行为之间的对价关系。也就是说，行贿罪中的“不正当利益”必须是基于这种对价关系产生或至少与对价关系相关，即行为人的行贿行为首先要与受贿人职务行为产生对价关系，并且谋取的利益建立在这种对价关系之上。明确了这一点，才能真正把握住行贿罪中“不正当利益”的本质，也更加有助于对“不正当利益”的界定。

第三，须对“不正当利益”予以具体界定。一是其是否缘于职务行为的不正当运行。如前所述，行贿罪中的“不正当利益”，建立在贿赂行为与职务行为的对价关系之上，所以，在具体认定“不正当利益”的时候，首先要考察该利益是否缘于职务行为的不正当运行。此处的不正当运行，既包括公职人员违反规定，超越权力运行边界行使职务的行为，也包括公职人员在职权自由裁量的范围内，基于收受行贿人财物的原因而作出的有利于行贿人的行为。权力的运行要符合权力运行的规律，而不正当利益之所以被纳入到行贿罪的构成要件当中，就在于此时相关当事人利益的获取是国家职权违背权力运行规律、不正常运行的结果。所以，认定行贿罪中的“不正当利益”，最主要应该考察该利益是否出自于职务行为的不正当运行，如果是的话，即可认定为“不正当利益”。

二是区分两种特殊情形的认定。从感情投资情形看，作为一种新型行贿犯罪形式，在司法实践中比较常见。行贿人多借着过节机会，以“联络感情”为名进行行贿。如果行为人给予国家工作人员财物时没有提出谋利要求，受贿人亦无谋取利益的事实应如何认定，对于这种情形，可以推定行为人给予国家工作人员钱财是为了谋取利益，但不宜断然推定这种利益即为不正当利益，因为也有可能是出于维持已经得到的正当利益的意图。具体认定时还应该结合行为人是否明确提出请托事项以及给予财物的数额、种类进一步确定。

从竞争优势的角度分析，当前在招投标等经济活动领域贿赂犯罪问题多发，对于行为人给予国家工作人员财物以谋取的“竞争优势”是否属于“不正当利益”，这里包括两种情形，一种是行为人意图通过行贿获取竞争优势，另一种是已经具有竞争优势，意图通过行贿行为维持优势。但不论是属于哪一种情形，行为人的行贿行为都违反了既定的“游戏规则”，违反了相关的法律、法规、政策等，违背了公平竞争的原则，所以，对于行为人通过行贿方式获得的竞争优势，也应该认定为行贿罪中的“不正当利益”。

（张鹏成 作者单位：天津市河西区人民检察院）