准确认定收受财物后“及时退还”行为

转隶前，笔者在参与调查涉嫌受贿案件的实践中，经常会遇到如何准确认定“及时退还”财物的问题。基于不同的认识，对此的认定也不同。一般认为，及时退还是指行为人收受他人财物后，主观上确有归还的意思，并立即归还的行为。根据2007年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

根据上述《意见》，“及时退还”被排除在受贿行为之外。但在实践操作中，部分行为人利用这一概念，将退赃行为辩解为及时退还，以此达到逃避追责的目的。因此，如何准确认定收受财物后“及时退还”行为的性质，对于认定受贿行为，具有重要的现实意义。

“及时退还”的界定问题

笔者认为，界定“及时退还”，需从主观方面和客体着手。它表现为客观上虽然接受了他人财物，但行为人没有主观故意并且主动及时地退还所收财物。这类行为因主观上没有受贿故意，客体上因退还财物没有侵犯职务行为的廉洁性。因此不符合受贿行为的主观和客体要件，不构成受贿。

需要说明的是，有两种情形不存在及时退还。一种是索贿。因索贿行为人在实施接受财物行为时，已经有受贿故意，接受财物时受贿必然成立。另一种是因关联人、事被查处后的退还。关联人、事被查处后，为掩饰受贿而退还的，行为人主观上已有受贿的故意，客观上也主动接受了请托人的财物，并积极为他人谋取利益，其行为完全符合受贿行为的构成要件。其退交财物的行为是退赃行为，不影响受贿的认定。

“及时退还”的难点把握

认定“及时退还”的难点在于判断行为人主观上是否有受贿故意。笔者认为，可以综合以下三个方面因素进行辨析：第一，看是否有拒绝接受财物的真实意思表示。若行为人在知道有人送给其财物后明确表示拒绝，且这种拒绝不是半推半就等虚假表示，可以认定其确有拒绝接受财物的真实意思表示；第二，看是否有退交财物的持续不断的实际行动。除了明确表示拒绝接受外，行为人还必须有持续不断地退还行为才符合“及时退还”。比如，行为人收到财物后一旦有退还的机会就立即积极退还。因客观原因行为人自身无法退还的，反复多次、态度严肃坚决地催促对方取回财物，或积极通过自己的同事、家人等去退还的，也可以认定“及时退还”；第三，看是否存在无法退还的客观合理事由。实践中有时会遇到行为人确实无受贿故意，但因客观事由导致行为人退还财物不能，行为人在该客观障碍消失后即持续不断退还的，也应当认定为“及时退还”。值得注意的是，对于行为人是否具备上述三个方面条件，要综合各方面证据予以判定。

认定“及时退还”的误区

实践中，有观点认为“及时退还”以一个月为限。笔者认为，“及时”并非单纯的时间概念。退还财物是否“及时”，与其自收到财物至退还的时间间隔长短无必然联系。如行为人主观上无受贿的故意，且在持续尽力退交，但因为客观合理事由不能完成，即使时间稍长，也可以认定为“及时退还”。而反之，行为人具有受贿故意，即使短时间内退交，仍不影响其受贿的成立。例如，国家机关工作人员甲负责审批工程项目，其同学乙送其两万元钱，请求甲在审核项目时予以照顾。一周后，甲接到工作调令，调离原岗位。甲把钱退给了乙。在此案例中，虽然甲在一周后就退还财物，但并不符合“及时退还”要求。

此外，还有人认为，只要行为人在自己或相关人被查处之前主动退交的，一律应当认定为及时退还，不构成受贿。对此，笔者认为，应区分情况予以判定：一是主观上无受贿故意，此行为应排除受贿之外；二是收受财物时具有受贿故意，在其自身以及与其受贿有关联的人、事被查处之前，经过思想斗争，最终还是将财物予以退交。此种情况，应综合考虑各方面证据，如果有扎实的证据证明行为人主观上具有受贿故意，则其行为已构成受贿。