刑法第168条规定的国有企业工作人员失职罪，是指国有企业工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为；第397条规定的滥用职权或玩忽职守罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。2012年7月，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，明确规定渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。由于两罪的立案追诉标准不同，导致司法实践中对案件定性争议很大。笔者认为，应从两方面区分国有企业工作人员失职罪与玩忽职守罪。
一、国有企业工作人员是否具有“国家行政管理”职权，是区分国有企业工作人员失职罪与玩忽职守罪的前提。在一般情况下，国有企业工作人员特别是企业负责人从事的工作是企业经营管理活动，包括对企业内部事务履行管理职责，代表企业对外从事具有民事法律关系性质的经营事务等，这些经营管理活动不具有国家行政管理性质。只有在法律明确规定或者接受有关机关委托后，才能取得行使国家行政管理职权的资格。这是国有企业工作人员构成玩忽职守犯罪的前提条件，否则就不符合渎职犯罪的主体要求。例如，一些国有林场被政府部门委托对本单位经营的林场进行林政管理，因此该林场有关责任人员可以成为渎职犯罪特殊主体。
二、国有企业工作人员未尽管理职责的事务是否属于“国家行政管理”性质，这是区分国有企业工作人员失职罪与玩忽职守罪的核心。如果国有企业被政府部门委托从事国家行政管理，享有行政执法资格，其单位内部都会设置相应的工作机构，配备专门的执法人员履行行政管理职责。但是，对于大多数国有企业而言，由于受各方面条件限制，履行行政管理职能的机构和人员“一岗多职”，既要从事企业的经营活动，又要履行行政管理职能。特别是国有企业的法定代表人，对整个企业的工作负有领导责任，包括企业的生产经营、被委托的行政管理事务等职责。在国企人员“一岗多职”的情况下，如果其因工作不负责任导致国家财产损失，那么有可能承担失职罪或玩忽职守犯罪的刑事责任。这样，明确国企人员未尽管理职责的事务是否属于“国家行政管理”性质，对界定是否构成渎职犯罪尤为显得重要。
辨别一项事务是否属于“国家行政管理”性质，应该从该事务是否形成了行政法律关系角度加以考虑。行政法律关系具有明显的法律特征，主要表现在当事人法律地位具有不对等性，一方是行政管理主体，代表国家机关行使行政管理职权；另一方作为行政管理相对人，在不履行法定义务或违反法律规定时，将被强制履行法定义务或禁止违法行为。
国企人员失职罪涉及的主要事务是民事活动，双方当事人法律地位平等。例如，签订或履行合同行为，国企人员以及单位与对方当事人之间的事务不具有行政法律关系。
（作者单位：江西省信丰县人民检察院）
