案情简介
案例一，某市规划局长肖某将规划局一个价值2万元的笔记本电脑送给省住宅建设厅已退休领导洪某。
案例二，某区区长李某，主管文教工作。在与区教育委员会（以下简称区教委）主任刘某去某省参加会议期间，李某购买三部三星手机，共计3万元，李某找人在书店虚开了3万元工具书籍发票，让刘某在区教委报销。
分歧意见
上述两案调查终结后，调查组成员对案例一中的肖某构成贪污违纪行为没有异议，但对案例二中的李某是否构成贪污行为产生了分歧意见。意见一认为李某构成贪污违纪行为。意见二认为李某不构成贪污行为，理由是李某利用的是与自己有隶属关系的刘某的职务便利，而不是利用自己职务上的便利，不符合贪污客观要件要素规定。
评析意见
笔者认为，案例一中肖某构成贪污违纪行为，案例二中李某同样构成贪污违纪行为。
关于案例二中的李某“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员职务便利”的行为方式是不是属于贪污行为客观方面规定的要件要素问题，当下在理论和实践中存在争议，应当从贪污行为客观方面要件要素进行深入解读。
案例一中，肖某的行为构成贪污违纪
从贪污行为客观方面来看，肖某的行为在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。
非法占有公共财物的手段主要有四种：侵吞、窃取、骗取和其他手段。侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或者经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入账的不入账，非法转归己有或者第三者所有。二是将自己管理或者经手的公共财物非法转卖或者擅自赠送他人。三是将自己管理的公共财物，如追缴的赃款赃物或者罚没款私自用掉或者非法据为己有。
在案例一中，肖某属于利用职务上的便利，以侵吞方式将自己管理的规划局公共财物笔记本电脑擅自赠送他人，其行为符合贪污行为四要件构成规定，肖某构成贪污违纪行为。
案例二中，李某的行为构成贪污违纪
本案例中的焦点问题是，贪污行为人利用职务上便利的法规概念是什么？如何进行规范解读？利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员职务便利骗取公款是否构成贪污？这需要从贪污行为客观方面要件要素来考量、解读和界定。
从贪污行为客观方面行为方式层面来看。贪污违纪条文比较详细地叙述了贪污行为的构成要件，客观方面要件是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，利用职务上便利是指利用自己本身的职务行为。依据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》“一、贪污贿赂犯罪案件（一）贪污案：‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”的规定，司法解释进一步给出了利用职务上的便利是指自己本身职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。
案例二中，李某利用的是与自己有隶属关系的下级区教委主任刘某职务上的便利，将自己虚开的3万元发票报销，以骗取方式将区教委公共财物非法占有。从李某的行为看，李某符合贪污行为主体、客体、主观方面要件的规定，但其行为符合贪污客观方面要件的规定吗？笔者认为完全符合，理由如下：
贪污行为人利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员职务便利，利用的是隶属于自己的下属职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。对于下属而言，上级属于下属职务行为的主管，是领导与被领导关系，体现出是对下级职务行为再管理的直接性，也就是上级、下级职务行为对同一国家财物进行管理的一致性。因此，行为人利用有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，符合贪污行为客观方面要件要素“利用职务上的便利”的规定，构成贪污违纪行为。
从上述情况看，“利用职务上的便利”中，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。
实践中还应当注意的是，如果国家工作人员利用了有制约关系的其他国家工作人员职务便利，非法占有被制约的其他国家工作人员所在单位的公共财物行为是否构成贪污行为？
笔者认为，“制约关系”，是指行为人虽不直接领导管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员的约束力，多表现为不同部门与不同单位之间在公务上存在的制约关系。实践中，由于制约者与被制约者不是主管与被主管的关系，也不是领导与被领导关系，制约者对被制约者职务范围内主管、管理、经手、经营的公共财物也不具有职务再管理权力。所以，制约者利用被制约的其他国家工作人员职务便利，不符合贪污行为客观方面要件要素“利用职务上的便利”的规定，不构成贪污行为。
（齐英武 作者系新疆维吾尔自治区阿勒泰地区纪委副书记）
