“不正當利益”何以成為界定行賄罪的關鍵要素

1988年《全國人民代表大會常務委員會關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第一次通過立法形式明確了“謀取不正當利益”為行賄罪的犯罪構成要件，1997年刑法對此予以繼承。1997年至今，“不正當利益”的內涵幾經變化，1999年規定的“不正當利益”主要是指通過違反法律法規政策等方式獲取的利益﹔2008年將“不正當利益”擴大至招投標、政府採購等商業領域，並對原有法條進行了擴大解釋﹔2012年對“不正當利益”做出了目前為止最為全面的規定，即行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件，或者違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢獲取的利益。但是，筆者在司法實踐中發現，由於現實生活的復雜性，法律無法概括實際生活的所有現象，導致司法界和理論界對不正當利益進行具體界定時分歧與爭議不斷，影響了罪與非罪的判斷。因此，正確、合理地界定“不正當利益”具有較強的理論價值和實踐意義。

首先，要界定“不正當利益”的本質。關於“不正當利益”的本質，有觀點認為：其就是非法利益，即違反法律、法規、政策而取得的利益﹔也有觀點認為：“不正當利益”為通過不正當手段取得的利益，強調行為人通過不正當的手段、方式、渠道獲取的利益﹔還有觀點認為“不正當利益”為不確定的利益，是介於應得與禁止性利益間的一種可得利益。上述第一種觀點直接來自於1979年刑法，將是否違反法律、法規、政策等作為判斷利益是否正當的唯一標准，該觀點限縮了“不正當利益”的概念，已不能應對當下的行賄犯罪手段復雜多變的實際情況﹔第二種觀點從獲取利益的手段角度界定“不正當利益”的本質，具有一定合理性，但是這種觀點不考慮利益本身的性質而僅從獲取手段著眼，也容易使對“不正當利益”認定失之偏頗﹔最后一種觀點側重強調那些本身合法，但尚未確定歸屬的利益，對於那些通過行賄獲取競爭優勢的行為具有較強的針對性，但是仍然過於片面，不利於打擊犯罪的全面性。

其次，應通過行賄罪保護的法益確定“不正當利益”本質。筆者認為，對於“不正當利益”的本質，應該從行賄罪所保護的法益入手進行解釋，這樣才能更加有利於實踐中對於行賄罪的准確認定。行賄罪作為賄賂犯罪的一種，其法益雖然有“職務廉潔性說”“保護信賴說”等，但是不論哪種學說都是基於賄賂行為與職務行為之間的對價關系。也就是說，行賄罪中的“不正當利益”必須是基於這種對價關系產生或至少與對價關系相關，即行為人的行賄行為首先要與受賄人職務行為產生對價關系，並且謀取的利益建立在這種對價關系之上。明確了這一點，才能真正把握住行賄罪中“不正當利益”的本質，也更加有助於對“不正當利益”的界定。

第三，須對“不正當利益”予以具體界定。一是其是否緣於職務行為的不正當運行。如前所述，行賄罪中的“不正當利益”，建立在賄賂行為與職務行為的對價關系之上，所以，在具體認定“不正當利益”的時候，首先要考察該利益是否緣於職務行為的不正當運行。此處的不正當運行，既包括公職人員違反規定，超越權力運行邊界行使職務的行為，也包括公職人員在職權自由裁量的范圍內，基於收受行賄人財物的原因而作出的有利於行賄人的行為。權力的運行要符合權力運行的規律，而不正當利益之所以被納入到行賄罪的構成要件當中，就在於此時相關當事人利益的獲取是國家職權違背權力運行規律、不正常運行的結果。所以，認定行賄罪中的“不正當利益”，最主要應該考察該利益是否出自於職務行為的不正當運行，如果是的話，即可認定為“不正當利益”。

二是區分兩種特殊情形的認定。從感情投資情形看，作為一種新型行賄犯罪形式，在司法實踐中比較常見。行賄人多借著過節機會，以“聯絡感情”為名進行行賄。如果行為人給予國家工作人員財物時沒有提出謀利要求，受賄人亦無謀取利益的事實應如何認定，對於這種情形，可以推定行為人給予國家工作人員錢財是為了謀取利益，但不宜斷然推定這種利益即為不正當利益，因為也有可能是出於維持已經得到的正當利益的意圖。具體認定時還應該結合行為人是否明確提出請托事項以及給予財物的數額、種類進一步確定。

從競爭優勢的角度分析，當前在招投標等經濟活動領域賄賂犯罪問題多發，對於行為人給予國家工作人員財物以謀取的“競爭優勢”是否屬於“不正當利益”，這裡包括兩種情形，一種是行為人意圖通過行賄獲取競爭優勢，另一種是已經具有競爭優勢，意圖通過行賄行為維持優勢。但不論是屬於哪一種情形，行為人的行賄行為都違反了既定的“游戲規則”，違反了相關的法律、法規、政策等，違背了公平競爭的原則，所以，對於行為人通過行賄方式獲得的競爭優勢，也應該認定為行賄罪中的“不正當利益”。

（張鵬成 作者單位：天津市河西區人民檢察院）