全球反腐立法呈打擊力度加大態勢

中國企業在海外市場正面臨哪些新機遇新風險?在12月15日,由法制日報社中國公司法務研究院攜手上海交通大學凱原法學院、上海國際經濟貿易仲裁委員會(上海國際仲裁中心)、上海市企業法律顧問協會、大成(上海)律師事務所共同主辦的第八屆中國公司法務年會(上海)上,來自企業、律所和私募基金、法律信息機構的專業人士進行了研討。

境外投資有升有降

上海市商務委員會外經處處長沈清認為,從數據看,我國現階段的“走出去”呈現兩個特點,一是整體投資穩步發展,二是“一帶一路”沿線投資積極推進。

從今年前三季度全國數據看,我國走出去正處於平穩理性發展階段,勢頭不會減弱。“一帶一路”沿線投資仍非常積極地推進,前三季度,“一帶一路”投資增幅達到12.3%,尤其是“一帶一路”沿線國家工程承包增幅達到了18.4%。

從上海的情況看,對外投資近幾年增長較快。上海企業“一帶一路”沿線今年的規模一到十月份佔比17.3%,比去年提高了六個百分點。上海企業投資主要是熟悉的有特點的地方,比如新加坡、馬來西亞、印尼、泰國等地,並不是全部開花。從走出去區域看,“一帶一路”佔整體走出去的17.3%,北美大約佔16.7%,歐洲佔19.1%。

沈清指出,從比例可以明顯看出,歐洲市場在上升、北美在下降,從上海的數據看,北美去年最高達到佔比28%。2017年歐洲出現70%增長的情況下,北美反而下降了38%。“在北美區域越來越困難的時候,企業在歐洲或‘一帶一路’沿線進行了比較踏踏實實的新的開拓。”

反思四起典型案件

大成(上海)律師事務所高級合伙人吳明在演講中透露,過去十年,中國海外投資持續增長,直到2016年達到高峰。但隨著海外投資的增長,遭遇的反腐敗案件也陸續曝出。

一起典型案例是2017年11月18日,香港前民政事務局局長、香港中華能源基金會副主席何志平在紐約被捕,2018年12月5日評審團裁定,八項罪名當中七項成立,面臨最高達五六十年的監禁。根據美國檢方的指控,他的兩筆賄款,都是經由紐約的銀行匯入到對方的銀行賬戶中,FCPA有司法管轄權。

“此案提醒我們,隻要賄款是通過美國的金融系統進行支付,無論企業注冊在哪個國家,無論你的生意是在哪裡,無論你的高管居住在哪裡,美國都是有權力行使司法管轄權。”吳明說。

另一起案例是2010年八九月間,中興為獲取一份價值3500萬美元的電信設備供應合同,向巴布亞新幾內亞前總統行賄78.4萬美元。具體的行賄方式是BVI殼公司+虛假服務合同+賄款匯入前總統在新加坡開立的渣打銀行賬戶內。2016年9月9日,新加坡法院分別判處兩名涉案人員五年及五年零十個月刑期。

2018年中國路橋工程公司因試圖賄賂一起案件的調查人員,員工被逮捕並由當地檢察院提起公訴。中國港灣工程公司因被認定通過賄賂獲得項目,被取消項目並列入黑名單。

全球反腐力度加大

企業在海外投資中如何避免這些風險?吳明認為,全球反腐敗立法的趨勢是加大對腐敗的打擊力度。許多國家都已有完善的反腐敗立法,其中,美國反海外腐敗法中的反賄賂條款就相當詳細並嚴厲。比如說電郵、銀行、電信系統,比如發短信,從事任何有助於腐敗資助的行為,都會受到美國的長臂管轄,哪怕是公司沒有在美國上市、注冊登記,甚至沒有生意,但是隻要公司高管經過美國,哪怕是夏威夷群島的一家酒店,在那個地方接收了一個關於腐敗支付的短信和電郵,進行了回復,或者說確認同意,都會被認定觸犯了FCPA。吳明說:“這一點中國企業需要格外注意。”

如何應對呢?吳明認為,以下缺一不可:學習當地反腐敗法律並嚴格遵守﹔規范企業及雇員行為,努力通過企業自身的核心競爭力去獲取訂單﹔管理層應當以身作則廉潔自律﹔建立防控腐敗的合規內控體系﹔鼓勵職工檢舉腐敗﹔發現腐敗行為立即展開內部調查並出具調查報告﹔積極配合政府調查並努力補救。

走出去要知己知彼

上海電氣集團首席法務官童麗萍從企業的角度出發提出,企業走出去首先要有國際化戰略目標,是以市場為目的?還是以技術為目的,以資源等為目的?目的不同,面臨的風險也不同。其次要做好戰術安排,在哪做、和誰做、怎麼做,需要考慮清楚。

“政策性風險是中國企業走出去面臨的最大風險,甚至是系統性風險。”如何防范?童麗萍認為,首先要對國際形勢、國際規則有充分的了解和掌握,其次,中國企業要抱團。對於一些風險比較大的問題,還要注意緩一緩、迂回一下,不能硬碰硬。

“風險防范總體的建議是知己知彼。”童麗萍說。

對於沒有明確的戰略投資、行業選擇和目標企業的投資,諾亞控股集團首席法務官申黎指出,通過私募股權基金對外投資是比較好的選擇。私募機構可以比較精准地匹配當地行業的目標企業,降低投資的政治風險,拓寬了資金的募集渠道,獲得並購的專業技術。

“當然通過私募股權投資的方式去投資,也會有一些特定的風險。比如杠杆收購的中短期償債風險、內幕交易及道德風險、短期資金對於戰略投資的擠出風險、被收購企業資本運作的風險。”申黎說。

另外,資金投入的時間條款、內部機構成員的推薦、信息披露條款、管理費條款、爭議解決機制條款等,都是投資者作為LP對於GP的法律風險管控方式。

律商聯訊中國區產品方案經理孫正君認為,企業遇到風險時,一是把風險先搞清楚﹔二是快速掌握風險點和周邊一些規則和知識﹔三是知道合規要點的規則怎麼運用﹔四是一旦風險不可控時,一定要對接當地靠譜的高水平律師。